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有关劳动合同和员工管理方面的问题解答

 

 

文/翰尔森顾问

 

 

 

1、员工在外地分公司工作,是否可以在总公司(与分公司不处一地)签订劳动合同?(签订合同)

 

答:首先应先确定员工的用工主体是总公司还是分公司,员工应与其用工主体签订劳动合同。另外提醒注意的是,用工主体与合同履行地并不是一个概念,例如用工主体是总公司,但可以在劳动合同中约定劳动合同履行地在分公司所在地。

 

 

 

2、劳动合同即将到期,企业为避免与员工签订无固定期劳动合同,而与员工签署变更劳动合同书,是否合法?(变更合同)

 

答:首先劳动合同期限作为劳动合同的必备条款之一,法律没有规定不能变更,所以双方是可以根据平等自愿、诚实信用的原则,协商一致变更。

 

但是在劳动合同即将到期时,从法理上来讲,是不能变更期限的,因为如果可以变更,那么则不存在劳动合同终止、续订的问题了。因此,在劳动合同即将到期时变更期限,存在一定规避法律的风险,企业可能被认为恶意规避法律。具体的情由仲裁机构或法院根据个案情形判定。

 

 

 

3、员工请假后未归,离职手续如何办理?(解除合同)

 

答:企业需先向员工发送书面的通知,要求其回到工作岗位以及未回到工作岗位的后果。可采用当面送达、邮寄、登报公告或公证送达等方式。

 

如果在劳动合同或者企业规章制度里,对该种情形设立了企业单方解除劳动合同的规定,企业可据此单方解除劳动合同,但需要考虑设立该规定的操作程序以及处罚的合理程度。企业也需要在解除劳动合同前进行书面的警告性通知。

 

 

 

4、员工入职后,由于其一直在职介自行缴纳社保,公司无法办理社保增员;公司口头通知员工办理社保减员,员工未予理会。如今后员工要求公司全额补偿其在职介个人缴费发生的金额,如何处理?(缴纳社保)

 

答:如果公司在劳动合同或者规章制度里明确规定了员工办理上家用人单位社保减员的义务,在员工违反此义务的同时,公司有证据可以证明通知过员工办理社保减员手续(例如,经员工签收的书面通知等),公司可以根据劳动合同或规章制度单方解除其劳动合同。

但如果只有口头通知,公司需承担相应责任。公司应首先向员工说明,法律规定很明确,社会保险是由单位缴费和个人缴费两部分组成的,个人缴费部分需由员工个人负担。建议今后不要再雇佣无法为其办理社会保险的人员。

 

 

 

5、企业调整薪酬,只发了一个通知单,并要求员工本人签字,而无法定代表人签字或企业盖章,是否有法定效力?(调整薪酬)

 

答:薪酬调整没有企业方的盖章或签字,是没有法律效力的。

 

因为薪酬变更是对劳动合同内容进行变更,根据《劳动合同法》第35条,必须采用双方共同签署书面劳动合同变更书的形式,列明原来的条款如何约定,新的变更后的内容又是如何约定。新的标准从何时开始施行。其他条款是否还有变更抑或不受影响。

 

 

 

6、劳动者以自己制作的考勤记录证明加班,能够认定为证明事实吗?(举证加班)

 

答:2010年9月14日起施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第9条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供,由用人单位承担不利后果。”

 

其次,2009年8月17日起施行的《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第20条规定“经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录可以作为认定是否存在加班事实的依据。劳动者仅凭电子打卡记录要求认定存在加班事实的,一般不予支持”。

 

因此,如果只有员工自己制作的工作记录,依照《纪要》的规定应该不能作为证据,但如果劳动者能证明用人单位掌握加班事实存在的证据,则用人单位承担举证责任。

 

 

 

7、如果员工违法生二胎,单位可否单方解除该员工的劳动合同?单位是否需要支付赔偿金?(违法二胎)

 

答:这个取决于企业的规章制度或劳动合同中是否对此进行了规定。

 

如果规定了员工违反国家政策(包括违法生二胎)属于重大违纪行为,且公司可因此解除劳动合同,则可以单方解除。在这种情形下不需要支付经济补偿金。

 

但如果贵司未对此进行规定,则不建议如此处理,因为对违反计划生育政策的处罚,并非用人单位的法定责任范围。

 

 

 

8、女员工怀孕后不再上班,以休息、保胎为由休假直到生产,用人单位应如何处理;如员工病假手续不全,如以事假对待,社保费用如何处理? (怀孕休假)

 

答:病假手续应清楚明晰,包括医院等级、医师签字、医院盖章;

 

事假的工资支付,需要在劳动合同或者员工手册里预先规定。

 

社保费用在劳动合同存续的情况下,依法应由企业、员工分别按国家和当地政府规定的比例缴纳,这与休病假还是事假无关。

 

 

 

9、病假员工医疗期满,仍未复职,企业发通知要求其复职,否则解除劳动合同,是否合理?(医疗期)

 

答:1.如果该员工医疗期满后未来上班(旷工),主要取决于企业的规章制度中的规定,如果规定了员工旷工达到了一定的天数,可以单方解除劳动合同。且该员工医疗期满后旷工达到规定的天数,则企业可以以此解除劳动合同。但是规章制度一定必须规定的明确合法,并且应当是经过民主程序制定的。

 

2.如果该员工医疗期满后未继续履行原工作内容,按照《劳动合同法》第40条第(1)项,医疗期满员工不能从事原工作的,用人单位需要为其另行安排工作。

 

因而,是否不能从事原工作,可能需要权威医疗机构的意见,只有在员工既不能从事原工作、也不能从事用人单位另外为其安排的工作的,用人单位才可以依据第 40 条的程序解除劳动合同,并且此种解除也需要支付经济补偿。

 

 

 

10、澳洲幸运5企业有派遣员工,对于不同派遣公司的员工,企业福利是否也要“同工同酬”?(同工同酬)

 

答:法律没有明确规定福利要同工同酬,现在各地的做法也并不统一。

 

例如,北京目前的一般操作为:企业有规章制度的,按规章制度确定;如没有规章制度,则根据福利的性质来具体判定,如福利为奖励性的,则不属于同工同酬的范围;如福利不是奖励性质的,则属于同工同酬的范围。

 

 

 

11、公司与技术管理人员签订了竞业限制协议,协议中约定每月工资福利待遇中已包含离职后的竞业限制补偿金,此约定是否有效?(竞业限制)

 

答:竞业限制的补偿是对劳动者在劳动合同终止或解除后不能就业或者限制就业期间的补偿,系员工离职之后才产生的补偿费用,属于补偿金性质,其与劳动报酬二者性质完全不同,所以工资福利之中不能包含离职后产生的费用。

 

《劳动合同法》第二十三条明确规定:对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。”

 

因此,竞业限制补偿金必须是在员工离职之后按月给付。如果用人单位与劳动者约定工资报酬之中已经包含竞业限制补偿金,这样的约定将面临无效的风险,劳动者离职后无需遵守竞业限制的义务。

 

 

 

12、公司给应届毕业生员工解决了北京户口,入职时签订了5年的服务期并约定违约金,该条款是否有效? 如无效,怎样才能够保障公司的利益。(户口指标)

 

答:公司以解决户口为由来约定服务期及违约金是无效的,根据北京市法官和仲裁员关于劳动争议案件适用法律问题研讨会纪要(2009年8月17日起施行)32条规定:“用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口,双方据此约定了服务期和违约金,由于该约定违反了《劳动合同法》第二十五条的规定,因此用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的,不应予以支持。如确因劳动者违反了诚实信用原则,给用人单位造成损失的,劳动者应当予以赔偿。”

 

但司法实践中,户口的实际价值难以以货币的价值衡量,用人单位的损失无法举证,因此想通过诉讼途径要求劳动者赔偿损失并不现实。建议企业将户口指标、工作居住证、留学落户等稀缺资源留给公司核心员工,并从企业管理层面下工夫,留住员工的心。